I TIPI DI FIDEIUSSIONE
La fideiussione omnibus garantisce il pagamento di tutti i debiti assunti o che si assumeranno con la banca, per qualsiasi operazione bancaria, presente o futura (come avviene tipicamente nell’apertura di credito).
La fideiussione specifica, invece, è limitata ad uno specifico debito (ad esempio un determinato mutuo concesso dalla banca), in cui l’entità del debito è già nota ab initio.
La Banca d’Italia, con provvedimento Antitrust n. 55 del 2005, ha disposto che gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale ABI 2003 per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus ) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, ( cioè dalla maggior parte delle banche ) sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90 .
Vedi Schema Fideiussioni ABI 2003
Vedi Banca-d-Italia-prov. 55
Le clausole da considerarsi nulle sono identificate in:
L’art. 2 - clausola di reviviscenza prevede che il fideiussore è tenuto “a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”.
L’art. 6 - clausola di rinuncia ai termini prevede che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”.
L’art. 8 - clausola di sopravvivenza dispone che, “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
Il problema si verifica in quanto le stesse clausole ( 2, 6 e 8 dello schema ABI ) sono presenti anche nelle Fideiussioni Specifiche, cosa non accertata nel provvedimento Antitrust n. 55 del 2005 della Banca d’Italia e questo ha generato, in un primo tempo, incertezze nell’applicare il provvedimento. Ma, come nella seguente nota, la restrizione dovrebbe valere per le tre specifiche clausole, ovunque siano applicate
Postulato che dette clausole illecite sono presenti in
ambedue i tipi di fideiussione e che:
- siano ugualmente applicate in modo uniforme dal sistema bancario
Consegue che ambedue i tipi di fideiussioni :
- siano in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90
Corte di Cassazione 2017
Con ordinanza n. 29810 del 12.12.2017 la Corte di Cassazione, sez. I civile, ha dichiarato nulle le fideiussioni bancarie rilasciate alla Banca mediante sottoscrizione di contratti i cui contenuti si pongono in contrasto con la normativa antitrust (L. 287/1990).
E cioè contenenti le clausole 2,6, 8 del succitato provvedimento Banca D’Italia.
Quindi essendovi la stessa violazione della normativa antitrust prevista dal provvedimento n. 55 Banca d’Italia è ovvio applicare la stessa Risoluzione Di Nullità anche per le fideiussioni specifiche
Ma nel caso delle fideiussioni specifiche, l’onere di allegazione e prova è interamente a carico del garante, producendo in giudizio una sufficiente raccolta di analoghe fideiussioni specifiche e conformi allo schema ABI
I COMMENTI
In questo contesto, in relazione alla tematica delle fideiussioni omnibus e normativa antitrust, è emersa, nel contenzioso tra banche e garanti, la seguente questione: se la nullità (affermata dalla sentenza della Cassazione, sezioni unite, del 30 dicembre 2021, n. 41994) delle clausole di cui allo schema ABI, sanzionato dal provvedimento di Banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005”[1], riguardi esclusivamente le fideiussioni omnibus ovvero sia estensibile anche alla c.d. “fideiussioni specifiche”.
https://www.dirittobancario.it/art/nullita-fideiussioni-omnibus-e-specifiche/
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Va da sé che, ai fini della tutela Antitrust, pare difficile comprendere perché questa non debba essere applicabile anche alle fideiussioni specifiche che contengono le clausole come da modello ABI, ammonite dal provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d’Italia.
Peraltro, sia la Cassazione n. 30818 del 2018, sia la decisione n. 16558 del 2019 della ABF del Collegio di Milano, pronunciandosi relativamente alla tematica della nullità delle fideiussioni specifiche, hanno rilevato la scarsa importanza della distinzione tra fideiussione specifica o fideiussione omnibus (essendo entrambe fideiussioni a garanzia di operazioni bancarie) e hanno ribadito per entrambe il doveroso rispetto della normativa anticoncorrenziale.
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E’ noto che anche le fideiussioni specifiche siano -quasi tutte- conformi allo schema ABI. Nonostante la loro differenza di ‘oggetto’ rispetto alle fideiussioni omnibus (come abbiamo già argomentato in http://www.nicolastiaffini.it/blog/non-ci-sono-sorelle-e-sorellastre-nella-tutela-antitrust-sulle-fideiussioni-1) riteniamo che anche le fideiussioni specifiche facciamo parte -in tutto e per tutto- della ormai famosa ‘intesa’ anticoncorrenziale di cui al Provv. 55/05.
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L’autorità garante non ha dichiarato restrittivo della concorrenza in sé lo schema delle fideiussioni omnibus, ma ha ritenuto restrittive della concorrenza esclusivamente le tre clausole specifiche più volte citate. Se queste te clausolesi ritengono nulle in quanto riprodotte nei singoli contratti «a valle» attuativi dell’intesa (o meglio, consecutivi all’intesa), ciò dovrebbe valere indipendentemente dal fatto che il contratto «a valle» sia una fideiussione omnibus oppure una fideiussione specifica
https://rivistapactum.it/app/uploads/2022/09/9-Saggio-Stella.pdf
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